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公司作为人格化的权利义务主体，其权利的行使和义务的履行“内外有别”，对内而言，公司在做出决策时需要有相应的决策机构做出决议，对外而言，由于公司是一种组织机构，无法通过自身为某种行为，其权利义务必须由被授权的自然人（通常是法定代表人）行使和履行。

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这种“内外有别”的运行机制，导致实践中对于法定代表人对外担保行为的效力认定方面存在诸多纠纷，各地法院在对于效力认定方面也存在不同观点尤其是在《担保协议》的签署过程中，经常出现法定代表人签署《担保协议》后，公司拒绝追认或者认为协议无效的情形，这就使得我们在日常合同审核时对于这类合同需要格外注意。

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本文将以《担保协议》中常见的风险点为话题，从合同审核的视角，梳理日常审核这类合同时需要注意的问题协议生效条件的设置日常审核《担保协议》时，我们时常会见到各种各样的签署方式，在公司作为保证人的《担保协议》中，有的只有法定代表人签字而无公章，有的只盖了公章而法定代表人签字处为空白，有些《担保协议》则会专条约定“经法定代表人签字并加盖公章后生效”等。

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这些不同的签署方式，对于《担保协议》效力的影响，决定了我们在审核时的处理方式（法定代表人权限问题下一节将详尽讨论，本节不予讨论）：只有法定代表人签字或者只有公司公章对于只有公司公章而无法定代表人签字的《担保协议》，在无其他无效事由的前提下，司法实践中往往认定该《担保协议》有效。

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最高法在北京大有克拉斯家具商城与中国机床总公司、北京牡丹园公寓有限公司进口代理合同纠纷一案[(2013) 民申字第72号]中认为：“《协议书》上盖有被告真实的公章，虽无被告法定代表人或其委托理人的签字，但足以表明《协议书》是被告的真实意思表示。

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…据此 ，一、二审判决认定《协议书》 真实有效并无不当”但是公司作为一种组织机构，无法通过自身为某种行为，其权利义务必须由被授权的自然人（通常是法定代表人）行使和履行，而该被授权的自然人作为独立的个体，又可以以自己的名义行使权力、履行义务，因此，对于只有法定代表人签字而未加盖公司公章的《担保协议》，相对人还需要举证证明法定代表人在签署《担保协议》时是履行公司法定代表人的职务，而非其个人行为。

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这无疑会增加相对人的举证责任，增加相对人的风险最高法在天津置信投资发展有限公司、新疆保利天然投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案[(2018) 最高法民再161号]中给出了一个倾向性意见：“本院也在此提醒我国的公司类市场主体，在签订合同时，不管是什么合同，都应当要求对方公司加盖公章。

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如果对方没有加盖公章，那么应当想方设法要求对方加盖，否则，宁愿相信签字人是个人行为，不能代表公司，因为这样的结果极易引发纠纷，而且在诉讼中处于很不利的地位”因此，在日常合同审阅时，遇到公司签署的《担保协议》，应尽量要求公司法定代表人签字并加盖公司公章，如果不能同时满足，至少应要求公司加盖公章而非只提供法定代表人签名。

9.抵押合同一般包括哪些条款

将法定代表人签字和盖章共同作为合同生效条件我们曾经遇到过债权人和保证人在《担保协议》中约定“合同自甲乙双方签字并盖章后生效”，而合同最终只加盖了公司公章而没有法定代表人签字对于这类约定，实践中出现纠纷时，被告常常以《担保协议》未经法定代表人签字，不满足约定的生效条件为由进行抗辩。

10.抵押协议合同

《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”因此，在不考虑其他因素的前提下，《担保协议》中约定“签字并盖章”生效，并且实际上《担保协议》只有双方盖章而没有法定代表人签字的情况下，按照《合同法》的规定，该《担保协议》已经成立，但是成立并不一定等于生效。

根据《合同法》的规定，当事人可以约定合同的生效条件，在条件成就时合同才生效在上述情况下，实际上是双方当事人对《担保协议》的生效条件进行了约定，在《担保协议》仅有双方盖章，而缺少双方或一方签字的情况下，《担保协议》已经成立但尚未生效，如最终一方当事人拒绝签字，《担保协议》可能归于无效。

[1]因此，我们在日常审核《担保协议》时必须注意对合同生效条件的表述，尽可能将生效条件表述为“合同自双方盖章后生效”，防止出现《担保协议》未生效或者无效的情形公司对外担保机构的确定很多人对于法定代表人有一个误区，就是认为只要法定代表人带着公章来签合同，就是代表公司行为，结合本文第一节的内容，只要法定代表人在合同上盖上公章并签上名，就万事大吉了。

但是在审核《担保协议》时必须格外小心，仅仅因为对方是法定代表人，并不一定代表对方有权签订《担保协议》《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”实践中，法定代表人往往能够代表公司行使权力，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。

根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源根据该条规定，公司向股东或实际控制人提供担保与向其他主体提供担保，需要履行不同的决议程序：。

1. 若公司为股东或实际控制人提供担保，根据《公司法》第十六条的规定，必须经过股东（大）会决议法定代表人在未经股东（大）会决议的情况下无权对外签署《担保协议》2. 若公司为其他主体提供担保，具体的决策机构由公司章程规定，可以是董事会或者股东（大）会。

对此，又可细分为三种情况：（1）  公司章程对于决策机构未作规定在这种情况下，本人认为董事会和股东（大）会均有权做出决议（2）  公司章程规定股东（大）会才有权做出决议这种情况下，法定代表人无权仅根据董事会的决议对外签署担保协议。

（3）  公司章程规定董事会有权做出决议这种情况下，如果法定代表人根据股东（大）会的决议对外签署担保协议的，本人认为应认定为获得授权根据《公司法》的规定，董事会对股东（大）会负责，股东（大）会作为公司最高权利机构，有权授权法定代表人对外签署担保协议，这一观点符合《公司法》决策机构设置的理念。

法定代表人越权担保中的“善意相对人”本文第二节提到了公司对外担保的决策机构，大家可能会觉得很不合理，因为在实践中，公章、决议有真假之分，公司章程也不是相对人想看就能看的，法定代表人以公司名义对外签署担保协议存在有权代表和越权代表的不同情形，相对人在签订《担保协议》时往往无法准确判断法定代表人是否获得合法授权，可以说是防不胜防。

为了维护交易稳定、保护相对人的合法权益，法律引入了“善意相对人”制度《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”《民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”根据《公司法》、《担保法》司法解释和《民法总则》的上述规定，《担保协议》的相对人在签署《担保协议》时知道或者应该知道法定代表人属于越权代表，即不属于“善意”，《担保协议》无效。

换言之，仅仅依据对方为法定代表人，并且在《担保协议》上签字盖章的，不能认定《担保协议》的相对人属于“善意”，成为“善意”的相对人还需要履行一定的注意义务但是法律并未明确规定相对人注意义务的界限，对此，我们通过几个案例来了解一下司法实践中对于相对人注意义务的判断：。

相关案例（1）招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案[（2012）民提字第156号]在本案中，最高法在本院认为部分的说理如下：案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。

作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。

关于合同效力，《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条规定"有下列情形之一的，合同无效…(五)违反法律、行政法规的强制性规定"关于前述法律中的"强制性"最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定"合同法第五十二条第(五)项规定的"强制性规定"是指效力性强制性规定"。

因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约公司法第一条开宗明义规定"为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法"。

公司法第十六条第二款规定"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议"上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。

故此上述规定宜理解为管理性强制性规范对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。

故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。

且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。

担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

本案中，最高法从维护交易效率和安全的角度，将《公司法》第十六条理解为管理性强制性规范，仅为对公司的内部控制程序，不能约束交易相对人，同时，对于相对人的注意义务界定为形式审查的义务，即在相对人对于法定代表人的权利来源进行形式审查后，其已经尽到了相应的注意义务，可以认定为“善意相对人”。

（2）沈阳水泥机械有限公司与辽宁水泥工业设计院、朝阳银行股份有限公司龙城支行金融借款合同纠纷再审一案[（2014）民提字第164号]本案中，最高法在本院认为部分的说理如下：水泥机械公司的章程规定，公司的一切重大事宜，包括转让资产、抵押等均须经董事会一致通过，这明确地限制了法定代表人的权力范围。

故张翔鹏虽为水泥机械公司的法定代表人，但并不能单独决定公司的重大决策从查明的事实看，水泥机械公司并未在为债务人提供担保的《保证合同》上加盖公章，《保证合同》上“沈阳水泥机械有限公司”的印章是张翔鹏私刻的假印章，不能代表水泥机械公司的意思表示。

张翔鹏在《保证合同》上加盖假公章，足以证明张翔鹏明知水泥机械公司作为一家国有控股企业，是不可能同意由公司为其个人利益而对外签订这样一个极具风险的担保合同的，所以在其并不掌握公司公章的情况下才实施此种违法行为。

因此，水泥机械公司未在本案的《保证合同》上加盖公章，并非一个单纯的形式要件欠缺问题，而是涉及到对其是否做出了同意担保的真实意思表示的认定问题《保证合同》第十四条约定：“本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章后生效。

”由此可见，《保证合同》为附生效条件的合同，只有签字与加盖公章的条件同时具备，合同才能生效因《保证合同》上仅有法定代表人张翔鹏的签字，而无水泥机械公司的真实公章，水泥机械公司亦不存在先签订合同，而后又拒绝加盖公章、恶意阻却合同生效的情形，故此《保证合同》约定的生效条件并未成就。

现水泥机械公司对《保证合同》不予认可，《保证合同》确定地不能发生法律效力，水泥机械公司无需承担保证责任从另一角度看，水泥机械公司为水泥设计院借款1650万元提供连带保证，属于对公司财产的重大处置行为，根据公司章程第十四条、第二十四条的规定，该事项应由公司董事会研究决定。

但张翔鹏未经公司董事会讨论决定，擅自以公司的名义为他人提供担保，其行为显然属于越权行为水泥机械公司得知张翔鹏的越权行为后，有权拒绝追认龙城支行在数年时间里多次向张翔鹏实际控制的水泥设计院等债务人违规发放贷款，其原负责人李洪泉亦因违法向张翔鹏所在企业发放贷款构成犯罪被判处有期徒刑5年。

龙城支行明知张翔鹏与水泥设计院等存在关联关系，也清楚张翔鹏以国有控股的水泥机械公司名义为其关联企业借新还旧提供担保实为谋取私利，必然会侵害水泥机械公司的权益，有悖正常的交易常理，但却未对水泥机械公司是否经法定程序作出了担保的决议等进行审查，主观上具有明显的过错。

因水泥机械公司拒绝追认张翔鹏的越权行为，而龙城支行对此又存在过错，故张翔鹏的越权代表行为对水泥机械公司不发生法律效力，应由张翔鹏和龙城支行根据各自的过错自行承担相应的法律责任本案中，最高法对于《担保协议》相对人的审查义务规定较为严格，要求相对人在《担保协议》签署前审核保证人做出保证的行为是否经过公司内部决议。

在相对人未尽审查义务的情况下（未审核董事会/股东（大）会决议），可以认定相对人具有过错（非善意），此时如果法定代表人越权代表公司签署《担保协议》的，在公司拒绝追认的情况下，《担保协议》不对公司产生效力《九民纪要》的最新口径

《九民纪要》第十八条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

”合同审核过程中应注意的事项对于《担保协议》相对人“善意”与否的认定，最高法的观点较为统一，《九民纪要》对于这一问题进行了分类，明确了最高法就该问题的最新裁判思路，在一定程度上为我们明确了合同审核的方向：在合理的范围内，尽可能完善《担保协议》相对人的审查义务，不能为了维护交易效率而抛弃合理的审查义务。

目前的主流观点的思路在于：《公司法》第十六条明确规定了公司为他人提供担保的决策机构，这说明公司为股东或他人提供担保并非法定代表人能直接决定的事项，相对人在签署《担保协议》之前，有义务适当审核权利来源虽然相对人在合同审核时无法确定法定代表人提供的董事会/股东（大）会决议是否真实召开、表决情况是否与实际情况相一致、股东是否真实地表达了自己的意思，但是我们不能对于相对人的审查义务规定过于严苛，只要法定代表人提供了董事会/股东（大）会决议，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定、加盖了公章，就应当认定相对人已经履行了审查的义务。

对于《公司法》第十六条是否为《担保协议》相对人设定了审查义务，在理论界正反两方面的观点都有，有观点认为“恪守《公司法》第16条对公司及其股东、董事、监事和高级管理人员的约束力，使违反该条规定未经内部决策程序的担保进入无权代理审查范围，再去考虑公司担保相对人的合理信赖，进而界定相对人注意义务范围，而不是直接要求相对人审查公司章程及内部决议，才更符合《公司法》条文语义和立法宗旨，才能使《公司法》与《民法总则》、《合同法》更好地衔接。

”[2]并通过这一逻辑，推论出《公司法》第16条并未为相对人创设审查义务这不失为一个很好的反方观点，或许随着交易实践和审判实践的变化，主流观点也会发生变化但在目前主流观点下，我们在日常审核《担保协议》时，仍应尽可能履行合理的审查义务，对于法定代表人的权力来源进行初步的形式审查、对于合同生效条件的表述进行关注，尽可能减少因此产生的《担保协议》被认定为未生效或者无效的可能性。

参考文献1. 《公司纠纷裁判精要与规则适用》P145-1462. 太原市城区农村信用合作联社兴华街分社、山西郡宇房地产开发有限公司保证合3. 同纠纷再审民事判决书 （2018）最高法民再94号4. 《公司担保相对人是否应审查公司决议》 邓业军 载于高杉LEGAL

5. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》6. 《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》P2007. 2019年7月3日《最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》[1]见太原市城区农村信用合作联社兴华街分社、山西郡宇房地产开发有限公司保证合同纠纷再审民事判决书（2018）最高法民再94号

[2]《公司担保相对人是否应审查公司决议》 邓业军 载于高杉LEGAL

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