1.以物抵押协议有效

#头条创作挑战赛#本文作者：蒲晶琰 律师浙江震瓯律师事务所合伙人、四川大学法律硕士、温州仲裁委员会仲裁员、浙江省律师协会行政专业委员会委员、温州市律师协会行政专业委员会副主任、温州市律师协会建筑与房地产专业委员会委员

2.以物抵押借款协议

【本文观点】关于在建工程抵押问题的六个法律争议观点：1.当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围是否限于已办理抵押登记的部分？当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。

3.以物抵押借款合同怎么签

当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持2.在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押？“随之抵押”应理解为“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相应的建设用地使用权一并抵押。

4.以物抵押还款协议

《民法典》第397条第2款关于“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，是指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

5.以物抵押借钱合同

3.未取得《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。

6.以物抵债协议的效力和流押条款

未办理抵押登记的，不影响抵押合同的有效力4.工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，抵押权是否存续？在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力

7.以物抵押承担的是什么责任

5.贷款银行以外的主体是否可以成为在建工程的抵押权人？法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而部门规章是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

8.以物抵物协议

6.在建工程抵押贷款用途是否限制为“在建工程继续建造资金”？在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定（以下为正文）

9.以物抵债协议是否有效

在建工程抵押已经成为资金融通过程中一种常见的风险担保措施，可以充分发挥物的效用、扩大抵押财产的范围，增强民事主体的融资能力但由于在建工程自身尚未建造完毕、未取得权属证书等特性，实践中办理抵押时常常存在不少认识误区，比如抵押担保的范围、仅抵押在建工程是否意味着其下的土地使用权一并被抵押等等问题。

10.抵押物以物抵债的法律后果

今年伊始，伴随着《民法典》《最高人民法新担保司法解释》《城市房地产抵押管理办法（修改）》等施行，关于在建工程抵押问题的规定有了较大的调整本律师在学习的过程中，结合法律规定和实务案例，整理出本文，与诸君探讨一二三四五六……。

一、相关规定《民法典》第395条第1款第5项：债务人或者第三人有权处分的正在建造中的建筑物可以抵押第402条：以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）。

第3条第5款：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正。

）第65条第2款第（5）项：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：正在建造的建筑物第75条第（3）款：在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）。

第51条：当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

二、六个实务法律争议点1.当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围是否限于已办理抵押登记的部分？关于在建工程抵押权的效力范围这一问题，实务中曾经存在较大的争议抵押财产究竟是哪些？除了已办理抵押登记的部分？是否还包含续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物？。

以最高人民法院的判决为例：观点一：抵押合同明确约定新增在建工程须办理抵押登记的，新增在建工程抵押权的设立以新的抵押登记为准在（2018）最高法民终83号（中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司、海南东泰嘉华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审）案件中，最高人民法院认为：“抵押合同中明确约定了，当新增建筑物每增加3000平方米后抵押人应当通知抵押权人并办理新增建筑物的抵押登记，嗣后由于未办理新增抵押物的抵押登记手续，故新增的在建工程抵押权未设立。

”观点二：抵押合同未明确约定新增在建工程需要另行办理抵押登记的，则新增在建工程归属于业已办理在建工程抵押登记的抵押物范围在（2018）最高法民再19号（浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审）案件，最高人民法院认为：“随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。

在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物”我们的结论是：今年1月1日起生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第51条第2款对此争议已经做了明确规定：

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持2.在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押？。

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）第11条规定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押那么，我们来思考三个问题：（1）如何理解“随之抵押”？（2）是否指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记？。

（3）抵押人将建设用地使用权、正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，如何确定清偿顺序？具体分析如下：（1）“随之抵押”应理解为“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相应的建设用地使用权一并抵押建筑物所有权和建筑物占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产权利。

由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走"“房随地走”这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，方能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。

　这个观点符合《民法典》等的规定《民法典》第397条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

《城市房地产管理法》（2019修正）第32条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）第33条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。

地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押《不动产登记暂行条例实施细则》第65条第2款规定：以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押需要说明的是，《民法典》第397条中的“建筑物”包括在建工程。

《民法典》并未进行明确第397条中的“建筑物”是否包括在建工程但《民法典》的该条规定与《物权法》第182条的规定是一致的在实务中，法院均援引《物权法》第182条审判在建工程抵押相关案件，故而基本可以确认，实操中在建工程抵押适用《物权法》第182条。

判例如下：案例：《中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事案》最高人民法院（2015）民二终字第269号【裁判要点】关于中行龙珠支行能否依据物权法第182条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。

中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第182条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物（2）《民法典》第397条第2款关于“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，是指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记。

我国的不动产抵押权采登记生效模式，即需进行抵押登记不动产抵押权才设立，但法定抵押权是指抵押权人依照法律的规定直接取得抵押权，是否登记不影响抵押权的设立那么《物权法》第182条、《民法典》第397条中的“视为一并抵押”究竟是不是法定抵押？这一问题实务中也存在不同观点。

观点一：认为是法定抵押，即仅就在建工程进行抵押登记，不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，土地使用权抵押权也一并设立案例：《山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事案》。

最高人民法院（2014）民申字第1170号【裁判要点】《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。

《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。

对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权观点二：认为不具有法定抵押的性质，即仅就在建工程进行抵押登记而未就土地使用权办理抵押登记手续，未登记的土地使用权抵押权不设立。

《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》认为：“并不存在‘视为一并抵押’就称为法定抵押的问题由于法定抵押不以登记为必要，而《物权法》规定，土地使用权抵押权与房屋抵押权均以登记为生效要件，即抵押权只有到相关部门进行抵押登记之后才算设立。

因此‘推定一并抵押’不具有法定抵押的性质”事实上，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）及其后的司法解释可以看出，一并抵押应认定为法定抵押，否则在抵押权实现中容易出现无法解释的现象我国立法向来采取“房地合一”的政策，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。

同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产（3）抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

如果将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，根据本条规定，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力及于房屋所有权，债权人在实现抵押权时，要以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序3.未取得《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？。

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）第31条规定：房地产抵押合同自抵押登记之日起生效第32条规定：办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；。

（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；

（七）登记机关认为必要的其他文件第33条规定：登记机关应当对申请人的申请进行审核凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人问题是：未取得《城市房地产抵押管理办法》规定的《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？。

按照《城市房地产抵押管理办法》的上述规定，未办理抵押登记，抵押合同无效的该观点与现行《民法典》等规定相悖，混淆了抵押合同的生效要件与抵押权的生效要件第一，《民法典》第144、146、153和154条明确了合同无效的五种法定事由，即：1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；3.违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；4.违背公序良俗的民事法律行为无效；5.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《民法典》生效后，《合同法》第52条第1-4款中“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益”不再为合同无效的法定事由。

该种立法上的变化，体现出了《民法典》鼓励交易的立法宗旨如果抵押合同系抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定等，就应认定有效第二，《民法典》等规定明确区分了抵押合同生效要件与抵押权设立的生效要件。

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力《民法典》第402条规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第46条第1款规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持综上，我的观点：。

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据未办理抵押登记的，不影响抵押合同的有效力。

我的观点与最高人民法院的以下司法观点是一致的该司法观点虽然产生在《民法典》之前，但我们认为，目前仍然正确案例：《彭某某与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷案》最高人民法院（2008）民一终字第70号。

【裁判要点】《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。

当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力大地公司为向贵阳市商业银行借款490万元，双方于是2004年7月29日签订《抵押合同》约定，大地公司以其“龙里且综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积4082.4平方米的房屋所有权作为借款抵押物。

同日，双方办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙山镇他字第00001716号《他项权利证书》贵阳市商业银行依据《抵押合同》的约定，履行了向大地公司借款的义务事实证明，大地公司与贵阳市商业银行2004年7月29日签订的《抵押合同》，为抵押人大地公司与抵押权人贵阳市商业银行平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。

依据《担保法解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，一审判决该《抵押合同》合法有效，适用法律正确，本院予以维持。

彭某某依据《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，请求该《抵押合同》无效的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持——江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第345～350页。

——《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷IV》2654页，观点编号14224.工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，抵押权是否存续？《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）。

第三十四条第二款规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款规定：在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。

也就是说，在建工程抵押在工程竣工后应当申请重新办理房地产抵押登记，将在建工程抵押转为房地产抵押实务中存在房开未重新办理抵押登记，以致产生争议：业主以房企未将在建工程抵押转为房屋抵押而主张该房屋上不存在抵押权；房开主张在建工程抵押权的效力可以延续到建成的房屋上，且可以对抗第三人。

那么，在建工程竣工后未转为现房抵押，抵押权是否可以延续到建筑物上呢？我的观点：土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力案例：《中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案》

最高人民法院（2007）民二终字第61号【裁判要点】本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。

抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力5.贷款银行以外的主体是否可以成为在建工程的抵押权人？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）第3条第5款规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

该规定就在建工程抵押的抵押权人进行了明确的限制，即：抵押权人是贷款银行由此产生一个问题，贷款银行以外的主体能否成为在建工程的抵押权人？最高人民法院答复认为，法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而部门规章是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

（以下为答复原文）山东省高级人民法院：你院鲁高法函〔2012〕3号请示收悉，经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

——《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（2012年11月28日，〔2012〕行他字第8号）6.在建工程抵押贷款用途是否限制为“在建工程继续建造资金”？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）第3条第5款规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

该规定就在建工程抵押的贷款用途进行了明确的限制，即：贷款用途只能用于在建工程继续建造，不能为他人债务和开发商其他性质债务担保的规定但该规定与最高人民法院的观点并不一致最高人民法院的司法观点认为，在建房屋抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。

最高人民法院行政庭耿宝建法官在《行政权力的边界——从在建工程抵押登记谈起》【江必新主编：《行政与执行法律文件解读》2014年第2期，第93页】中认为，在建工程抵押登记时可不审查所获借款实际用途，并就《城市房地产抵押管理办法》第3条5款的规定指出“我们认为，部委规章对民事主体交易行为的目的作出限制，虽然可能符合规章制度制定时的管理实践，但在市场经济条件下，抵押权人和抵押人有权利自由处分自身权利，可以通过借款合同和抵押合同约定借款的实际用途。

让抵押登记机关对借款资金用途和流向进行审查，既不符合现实需要，又加重了抵押登记机关的负担，有行政权力越位的嫌疑，实际是政府权力对经济活动的不当干预实践中，抵押登记机关也根本无法在办理抵押登记后去监管资金流向。

规章规定监管义务无法律依据，且如果监管不力，可能因此要承担赔偿责任这样的监管与其说是权力，不如说是责任因此，我们认为，在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。

”最高人民法院在（2002）民一终字第38号案件中，亦持该观点，其认为“《担保法解释》未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据”（具体案例如下）案例：《上海方信房地产开发有限公司与上海华东三峡经济发展公司等抵押合同纠纷上诉案》。

最高人民法院【2002】民一终字第38号【裁判要点】华东三峡公司为向光大银行上海分行、农行虹口支行借款，将其与方信公司签订《房屋预售合同》标的物，即正在建设中的预售期房抵押给光大银行上海分行、农行虹口支行，双方签订了抵押合同，办理了《房地产其他权利证明》，进行了预告登记，反映了双方当事人一致意思表示。

光大银行上海分行、农行虹口支行依据抵押合同的约定，履行了向华东三峡公司贷款的义务，其抵押担保行为符合《担保法解释》第四十七条之规定，因此，一审法院判决认定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》有效，适用法律正确，应予维持。

华东三峡公司提供的用于与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》所依据的《房屋预售合同》《承诺书》及《收据》虽然不是房屋权属证书，但是，上述合同文件等材料的内容足以证明华东三峡公司不仅对《房屋预售合同》标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件，方信公司收回《承诺书》《收据》并与华东三峡公司签订《终止房屋预售合同》的行为发生于华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》之后，没有经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为，因此，方信公司以其将《承诺书》《收据》收回，该《承诺书》《收据》及《房屋预售合同》均不是房屋权属证书为由。

否定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》合法有效性，依据不足，本院不予采信《担保法解释》未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据，本院不予支持。

我认同该观点，即在建房屋抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。

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